中標通知發出后還能再廢標嗎？答案是肯定的。招標投標法與政府采購法在法律責任部分均對中標無效情形作出了規定，即若干情形下，中標通知發出后是可以廢標的。

　　
　　此次深圳灣體育中心設計項目（由于該中心將承擔26屆大學生運動會，所以媒體也將其簡稱為“大運會項目”）中標通知發出后又廢標引起了人們的廣泛關注與討論，其中不乏律師發表對此項目廢標的看法。但絕大多數的律師都僅援引招標投標法第四十五條規定，中標通知書發出后，招標人不得改變中標結果，從而認定該廢標是違法的。

　　
　　個人本覺得沒必要就這種基礎性的問題作過多的分析，但這種將中標通知書的法律效力與中標過程徹底割裂開來的理解，不管是從理論上還是從實踐上來看，顯然都不夠全面，甚至有斷章取義之嫌，很容易對一般人造成誤導，所以個人覺得還是有必要對其作進一步的澄清。

　　
　　理論上：

　　
　　根據合同法規定，當事人訂立合同采取要約、承諾方式。招標采購中，招標公告（招標邀請）為要約邀請，投標為要約，定標為承諾，中標通知為承諾通知。因此，從法律性質上說，中標通知為承諾的載體，承諾的外在表現。因此中標通知只是政府采購合同訂立前的一個環節。

　　
　　另外，政府采購合同由于其特殊性，法律對政府采購合同自由作出了特別限制，所以，政府采購合同成立生效，不單取決于采購人與投標人的意思自治，相反，合同成立生效更多地取決于政府采購招標過程是否依法進行，中標結果是否依法產生。

　　
　　只有依據合法產生的中標結果作出的中標通知，才真正具有約束采購人與中標人的法律效力。

　　
　　正因為中標通知的效力并不是孤立存在，而是取決于合法的招標過程、取決于合法的定標結果，所以，政府采購法、招標投標法均對招標過程、評標、定標作出了嚴格、專門的規定，而這些規定也正是中標通知書法律效力的核心所在，缺一不可。

　　
　實踐上：
　　

　　由上，那么判斷深圳灣體育中心設計項目“海之貝”被廢標是否違法，顯然就不能孤立的僅從中標通知書是否發出來予以判斷，而應當立足于“海之貝”整個中標過程是否合法來加以判斷。

　　
　　第一、不論是招標投標法還是政府采購法都規定了中標人的確定是一個完整的過程，該過程至少包括依法評標標準和方法、依法組建評標委員會、依法評標并推薦中標候選人、依法從推薦中標候選人中確定中標人。第二、不論是招標投標法還是政府采購法都規定了中標無效情形，也就是說，中標人確定過程如果違法，則中標結果違法，即使發出中標通知也不能改變中標無效之結果。
　　

　　根據深圳灣體育中心設計項目目前已公開的資料，“海之貝”的中標過程至少存有以下幾個疑點：
　　

　　一、究竟誰有權評標

　　
　　盡管有相關人士稱，“海之貝”方案是經過專家評審、網上公示投票、南山區方案評審匯報、南山區常務（擴大）會議四道嚴格程序產生，但這這四道嚴格的程序就一定符合法定程序呢？

　　
　　根據招標投標法等法律規定，評標只能由依法組建的評標委員會進行。那么，以上四道所謂的嚴格程序其實只有一道程序即專家評審是法定的評標方式。
　　

　　至于網上公示，我們不否認其在某些事務中有其先進性，但在某些頗具專業性的領域，其缺陷也是顯而易見。至少在此次事件中，很多人置其他因素而不顧，僅以“日本”兩個字樣，就已經作出選擇。立法的嚴謹性顯然不可能不考慮到類似的情況，所以網上公示未列入法定評標方式之一也就不難理解了。
　

　　再則一般民從也不可能均達到法律規定的“評標應當從事相關領域工作滿八年并具有高級職稱或者具有同等專業水平”要求。而這一要求也恰恰是針對招投標專業性非常強而作出的，一方面加強評標的科學權威性，另一方面避免評標受到不必要因素的干擾。

　　
　　南山區方案評審匯報、南山區常務（擴大）會議均由政府有關部門牽頭組織，也不符合法律規定的評標委員會組織人員構成。招標投標法等規定，評標委員會應該由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成，成員人數為五人以上單數，其中，技術、經濟等方面的專家不得少于成員總數的三分之二。

　　
　　所以，看似整個事件中評標程序很多，甚至很嚴格，但不幸的是，恰恰在最關鍵性的、唯一的法定專家評標程序中，“海之貝”方案獲得的僅是第三名。
　　

　　退一萬步，后三道嚴格的程序全部加入，那么這四道程序在整個中標過程各自所占的權重又是如何計算呢？根據經濟學基本原理，權重分布不同，最后的中標結果也將會是五花八門。遺憾的是，至今我們也沒看到相關程序各自所占權重的說明及評分標準，或者根本就沒有，那么我們又如何只能嚴格認定是“海之貝”中標呢？

　　
　　二、究竟該怎么定標

　　
　　根據《建設工程勘察設計管理條例》，設計方案招標的，應采用綜合評標法。招標投標法還進一步規定，采用綜合評標法的，中標人的投標要能夠最大程度地滿足招標文件中標定的各項綜合評標標準。得分最高的自然是最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準，應確定為中標人。排名第一（得分最高）的自然總是優于排名在后的投標人。
　

　　所以，確定排名第一的投標為中標人是招標法應有之義。
　　

　　《國家計委關于進一步貫徹<中華人民共和國招標投標法>的通知》、《評標委員會和評標方法暫行規定》第四十八條更是明確規定，凡使用國有資金項目、國家融資項目，招標人須確定排名第一的中標候選人為中標人。只有在排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力提出不能履行合同，或者招標文件規定應當提供履約保證則不能在規定期限提交履約保證金的情況下，招標人才可以確定排名第二的中標候選人為中標人。排名第二的中標候選人因同樣原因不能簽訂合同的，招標人才可以確定排名第三的中標候選人為中標人。
　　

　　深圳灣體育中心設計項目專家評審推薦的中標候選人按得分由高到低，依次排名為：第一名春繭方案、第二名HOK公司的設計方案、第三名海之貝方案。因此，根據定標的法律規定，我們實在是找不出“海之貝”能連續越過專家評審出的第一名、第二名方案而中標的法律依據。
　

　　綜上，若“海之貝”的中標過程不能很好的解釋以上兩大疑點的話，我們很難排除“海之貝”被廢之合法性。

作者：陳曉云律師，北京遼海律師事務所